Redução do PIS e COFINS através da exclusão do ICMS da B.C.

O PIS e a Cofins são contribuições sociais aplicadas sobre a receita ou faturamento das empresas, conforme o art. 195, I, “b” da Constituição Federal. Elas podem ser cobradas de forma cumulativa, seguindo a Lei 9.718/1998, ou não cumulativa, regidas pelas Leis 10.637/2002 (para o PIS não cumulativo) e 10.833/2003 (para a Cofins não cumulativa).

O ICMS, por sua vez, é aplicado na circulação de bens e algumas prestações de serviço, obedecendo ao princípio da não cumulatividade. Isso significa que ele é compensado nas operações anteriores, pelos mesmos ou outros estados, ou pelo Distrito Federal, como determina o art. 155, II, § 2º, I, da Constituição Federal.

Antes do julgamento do STF, o ICMS era incluído nas vendas de mercadorias, produtos ou serviços para o cálculo do faturamento ou receita bruta tributáveis pelo PIS/Cofins. No entanto, os contribuintes alegaram que o ICMS não deve ser considerado faturamento ou receita bruta, uma vez que seu destino é o estado arrecadador. Essa tese foi levada ao judiciário após o STJ decidir pela legalidade da cobrança em 10 de agosto de 2016.

Por sua vez, o STF, em 15 de março de 2017, concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo o STF, o ICMS é uma receita transitória nas empresas, sendo repassado ao estado posteriormente. Portanto, não pode ser considerado faturamento ou receita bruta, não sendo sujeito à incidência do PIS/Cofins.

A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração pedindo a definição de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins deveria ser aquele efetivamente recolhido na operação, e não apenas o destacado na nota fiscal. Também solicitou a modulação dos efeitos do acórdão, com sua fixação prospectivamente, somente após o julgamento dos embargos. Esses pontos só foram esclarecidos em 13 de maio de 2021, quando o STF definiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins é todo aquele destacado na nota fiscal da operação de venda, e não apenas o que foi efetivamente recolhido.

Relativamente àqueles que não ajuizaram ações até 15 de março de 2017, a modulação dos efeitos do julgamento do STF implica que eles não terão direito à restituição dos valores pagos a maior antes dessa data. No entanto, ainda poderão questionar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em relação a fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017.

Cabe ressaltar que essa decisão do STF afeta diretamente muitas empresas no país, especialmente aquelas que atuam em setores com alíquotas elevadas de ICMS.

Em suma, o julgamento do STF representou uma importante vitória para os contribuintes que questionavam a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Com a modulação dos efeitos do julgamento, as empresas terão a possibilidade de reduzir seus custos tributários e recuperar valores pagos a mais nos últimos anos, o que pode representar um alívio financeiro significativo em tempos de crise econômica.

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