17

JAN

7 cláusulas indispensáveis para proteção do sócio minoritário
7 cláusulas indispensáveis para proteção do sócio minoritário

O momento assertivo para o sócio minoritário se proteger é aquele que antecede a criação da empresa, ou seja, é quando se inicia as negociações da participação de cada sócio.

Essas negociações antecedem a elaboração do Contrato Social e do indispensável acordo de sócios. Por isso, sempre enfatizo a importância de uma boa consultoria jurídica para a elaboração desses instrumentos contratuais.

Desta forma, separei algumas cláusulas contratuais que podem aumentar a proteção do sócio minoritário, com enfoque nas sociedades de pessoas de responsabilidade limitada - LTDA:

1. Garantia de recebimento - distribuição de lucro

O nosso Código Civil (art. 1053) permite que as sociedades limitadas, nos pontos em que for omisso o capítulo destinado a regula-las, seja completada no que couber pelos dispositivos pertencentes às sociedades simples. Estabelece, também, que o contrato social poderá prever a utilização, de forma supletiva, das normas das sociedades anônimas.

Com isso, temos que nas sociedades anônimas (art. 202 da Lei 6404/76) existe uma regra que obriga o pagamento mínimo de dividendos em caso de inexistência de norma específica no estatuto da empresa. Logo, se a sociedade limitada optar por utilizar supletivamente a legislação das S/As, o referido artigo pode ser invocado para garantir ao minoritário o recebimento de um percentual mínimo nos lucros.

Vale ressaltar que, normalmente, o que ocorre é a distribuição desproporcional do lucro entre os sócios. Com isso, é importante estipular como será feita essa distribuição e qual será o valor mínimo distribuído, estipulando métricas, condições e prazos.

A legislação específica das LTDAs não traz a obrigatoriedade mínima de distribuição de lucros, podendo os sócios deliberar livremente sobre o tema, conforme explicado.

2. Estipulação do Quórum - Cláusula de Unanimidade e Poder de Veto:

No quesito quórum para tomada de decisões, o Código Civil (art. 1.010) prevê a maioria de votos (50% + 1), contados segundo o valor das quotas de cada um. Contudo, não há nada que impeça que os sócios acordem de forma diferente quanto ao quórum para determinadas deliberações, podendo este ser estipulado conforme a importância das situações tratadas.

A cláusula de unanimidade, como o nome já diz, vincula a tomada de decisões à unanimidade do capital votante.

Já o direito de veto, muito utilizado nas Sociedades Anônimas, permite que os sócios minoritários tenham o poder de vetar decisões específicas tomadas pelos sócios majoritários na administração do negócio, de acordo com os termos estabelecidos nos Estatuto ou Contrato Social.

São exemplos de situações que poderiam ser evitadas com a alteração do quórum, inclusão de cláusula de unanimidade e/ou poder de veto: impedir a diluição da participação societária, ou ao menos diminuir os efeitos desta, em decorrência de aumento de capital social, em que o minoritário não tem recursos para subscrever as quotas correspondentes à sua preferência; exclusão ou alteração do direito ao pro-labore, entre outros.

3. Direito de Preferência:

O direito de preferência garante aos demais sócios, como o nome já diz, a preferência para adquirir as quotas no caso do aumento ou subscrição do capital social da empresa, ou no caso da venda das quotas/ação por um dos sócios.

Essa cláusula deve determinar que o sócio, o qual tem a intenção de vender as suas quotas/ações, notifique os demais quotistas, que possuem o direito de comprá-las, para que manifestem o seu interesse.

Deve-se observar, em cada caso concreto, as vantagens e desvantagens da aplicabilidade dessa cláusula, já que o disparo deste direto pode tornar o adquirente em sócio majoritário ou detentor de mais da metade das ações da empresa, ou seja, pode alterar o poder de controle da sociedade.

4. Cláusula Anti Diluição - Full Ratchet Clause:

Essa cláusula é, principalmente, para sócios investidores minoritários. O Full Ratchet é mais um mecanismo de proteção anti-diluição, que impede que o investidor tenha seu percentual na empresa reduzido/diluído devido aos aumentos/aportes de capital no negócio.

O direito de preferência não assegura a proteção nos casos em que a diluição ocorra pela diminuição do valor patrimonial das quotas/ações.

Mesmo que exercida a preferência pelo sócio na aquisição das quotas provenientes do aporte de capital, de modo a manter o seu percentual de participação, o valor patrimonial de sua quota/ação cairá devido a sua emissão por preço inferior àquele montante.

Essa cláusula pode, também, prever a criação da obrigação do sócio majoritário ou controlador em ofertar algum tipo de compensação aos minoritários no caso de decisões que serão fundamentais e imprescindíveis para a empresa, mas que os prejudiquem.

5. Cláusulas Tag Along e Drag Along:

O direito de Tag Along, internalizado na Lei das Sociedades Anonimas (artigo 254-A), prevê que, em caso de obtenção de ações do sócio majoritário ou da soma de ações equivalente à participação majoritária, o adquirente/comprador das quotas deverá oferecer aos minoritários o valor equivalente ou, no mínimo, 80% do valor pago por ação integrante do bloco de controle.

Resumindo, essa cláusula permite que os sócios minoritários exijam o direito de receber a mesma proposta (ou no mínimo 80% do valor) oferecida ao sócio/acionista majoritário por suas quotas/ações, em caso de alienação destas.

Exemplo: pense em uma sociedade com três sócios, em que ‘A’ e ‘B’ detém cada um 20% do capital social, ‘C’ detém o restante das quotas (60%). No contrato social desta sociedade há previsão da cláusula de tag along.

Caso ‘C’ receba uma proposta para venda de suas quotas por R$ 100.000,00, os sócios ‘A’, ‘B’ e ‘C’ podem requerer o seu direito de vender as suas quotas pela mesma importância ou, no mínimo, 80% desse valor. Então, caso o comprador proponha R$ 100.000,00 por 60% do capital social, terá que ofertar aproximadamente R$ 33.300,00 pelos 20% de cada um dos demais sócios.

Em termos, esse direito concedido aos minoritários é para que estes possam se retirar da sociedade caso não concordem com a mudança do controle societário, recebendo, para isso, valor equivalente ao ofertado pela maior parte das quotas.

Já o Drag Along é uma cláusula que determina que os sócios minoritários tenham a obrigação de vender as suas quotas caso o sócio majoritário decida vender a sua participação e o novo investidor não queira ter a empresa com parte das quotas/ações diluída entre vários sócios minoritários.

Então, já que esta última cláusula visa a proteção dos sócios majoritários, por que ela está aqui? Vamos a dica: Essas cláusulas - Tag e Drag Along – não se anulam e costumam aparecer juntas nos contratos. Contudo, caso isso não ocorra e no contrato só conste a cláusula de Drag Along, está deverá constar, ao menos, a estipulação de um valor mínimo ou prever a venda das quotas dos minoritários a um valor equivalente ao ofertado pelas quotas do sócio majoritário.

6. Direito de Retirada:

O direito de recesso/retirada (previsto no art. 1.029 e 1.077 do CC e no art. 137 da Lei das S/A) dá ao sócio a prerrogativa de retirar-se da companhia, mediante o reembolso do valor de suas ações/quotas, caso seja dissidente – discorde em deliberações sobre alguns temas.

No âmbito da sociedade de pessoas de responsabilidade – LTDA, há muita discussão quanto ao direito de retirada do sócio. Isso acontece porque há divergências quanto à aplicação da lei subsidiária das sociedades simples e/ou a aplicação supletiva da Lei da S/A.

Resumindo a problemática, o art. 1029 do CC (Capítulo de Sociedade Simples – o qual pode ser usado subsidiariamente às LTDA) prevê que qualquer sócio pode retirar-se (sem motivo específico) da sociedade com prazo indeterminado, desde que notificando os demais sócios.

Já o art. 1.077 do CC (capítulo específico da Sociedade LTDA) prevê que o sócio poderá se desligar da sociedade nos seguintes casos: discordar da alteração contratual perpetrada pela vontade da maioria e em caso de fusão e/ou incorporação.

Além disso tudo, sabemos que as LTDA podem usar supletivamente a Lei das Sociedade Anônimas, a qual prevê outras possibilidades, como: direito de retirada em caso de discordância com distribuição de dividendos/lucro.

Consegue observar que, apesar de o direito de retirada ter previsão legal, em caso de omissão do contrato social, abre-se um grande leque de discussões e possibilidades? Podendo esta retirada ser extremamente prejudicial à sociedade e/ou ao próprio sócio retirante.

Há alternativas hábeis para diminuir essa insegurança e risco à atividade, como sempre é dito por aqui, e a principal delas é: priorizando a elaboração de bons contratos sociais, com previsão das hipóteses e procedimentos para o exercício da retirada e, ainda, a celebração de acordos de sócios.

7. Apuração de Haveres:

A apuração de haveres destina-se a calcular a parcela do patrimônio da sociedade que corresponde às quotas do sócio retirante.

Nesse tipo societário pode-se determinar no contrato social/acordo de sócios a forma de apuração desses haveres, tanto na hipótese de dissolução parcial, em razão da saída de um ou mais sócios, quanto na de dissolução total, em caso de extinção da sociedade.

Caso a forma de apuração dos haveres não esteja prevista no contrato social, esta reger-se-á pelo art. 1.031 do Código Civil, que determina a realização de um “balanço especial”, a fim de se verificar a situação patrimonial da sociedade, podendo ocorrer variações de acordo com o método aplicado.

Quando há discordância do método para a apuração de haveres, não há outra solução senão recorrer ao poder judiciário e, com isso, fica a critério de perícia e determinação judicial a avaliação dos bens da empresa. Meio mais dispendioso e moroso para se resolver o problema.

Apuração de haveres desvantajosas costumam ocorrer mais nos casos de saída de sócios minoritários, os quais não tem controle societário. Estabelecer no contrato social e no acordo de sócios métricas, valores, juros a serem aplicados, meios de avaliação dos bens da empresa, entre outras opções, é o meio mais acertado para evitar problemas futuros e fugir dos gastos extraordinários com o judiciário.

Dica extra: Verifique - sempre - se não há nenhuma cláusula no contrato que dificulte ou estipule prazos desproporcionais para se ter acesso aos dados e documentos da empresa. O sócio minoritário deve ter certeza que lhe seja garantido o amplo acesso a dados e a possibilidade de fiscalizar a empresa a qualquer tempo.

O acordo de sócios é um instrumento contratual eficiente e econômico para diminuir disputas empresariais, no qual esclarece como determinadas decisões deverão ser tomadas.